이에 관해 판례는 종전에는 청산금 전액의 지급을 거절할 수 있다는 입장이었으나( 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결), 최근 대법원 2015. 11. 19. 선고 2012다114776 전원합의체 판결로써 그 입장을 변경하였다.

해설> 위 전원합의체 판결에서 대법원은 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제47조가 정한 요건에 해당하여 토지·건축물 등(이하 ‘토지 등’이라고 한다)을 현금으로 청산하여야 하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 동시이행의 관계에 있다는 기존의 원칙을 확인하면서, 다만 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위는 동시이행의 항변권이 인정되는 근본 취지에 비추어 공평의 관념과 신의칙에 따라 정하여야 한다고 하면서 기존의 입장을 변경하였다. 대법원이 그와 같이 입장을 변경한 이유는 다음과 같다.

(1) 구 도시정비법 제47조는 재건축사업의 원활한 추진을 위하여 같은 조 각 호에 해당하는 토지 등 소유자에 대하여는 소유자의 의사와 무관하게 재건축조합과 사이에 토지 등을 현금으로 청산받아야만 하도록 규정하고 있는 점,

(2) 그 과정에서 토지 등 소유자는 재건축조합과 협의가 이루어지지 아니하는 이상 토지 등에 관하여 설정된 근저당권을 재건축조합에 인수시키는 내용으로 계약관계를 형성할 기회를 갖지 못한 채 근저당권설정등기의 말소의무를 부담하게 되는 점,

(3) 토지 등에 관하여 소유권이전등기를 마치고 인도까지 받은 재건축조합은 토지 등을 이용하여 재건축사업을 추진하는 이익을 누릴 수 있고, 민법 제364조에 의하여 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있는데, 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다는 이유로 구 도시정비법 제47조가 정한 청산기한 이후에도 근저당권의 채권최고액을 넘어 청산금 전부를 지급하지 아니할 수 있다고 보는 것은, 현금청산의 기한을 법정하고 있는 구 도시정비법 제47조의 취지에도 부합하지 아니하는 점,

(4) 재건축조합은 사업수행을 위하여 필요한 경우에는 스스로 토지 등 소유자에게 청산금 중 권리제한등기를 말소하는 데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액만을 지급하고 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있는 점.

즉, 대법원은 공평과 신의칙을 근거로 현금청산자의 부동산에 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다면, 재건축조합은 말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금에 대하여만 동시이행의 항변권에 기초하여 지급을 거절할 수 있다고 판시하였다. 타당한 판결이라고 생각된다. 조합이 채권최고액 혹은 채권최고액 범위내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금에 대해서만 지급을 거절할 수 있게 되어도 조합의 ‘동시이행의 항변권’은 훼손되지 않는 반면, 전체에 대해 거절할 수 있게 한다면 현금청산자의 청산에 관한 권리는 실질적으로 무의미해질 수 있기 때문이다. 따라서 위 대법원 판례는 청산금의 지급과 부동산의 인도가 동시에 이행되어야 한다는 원칙안에서 현금청산의 특성과, 현금청산 기간에 대해 법문에 규정한 취지를 충분히 존중한 결론이라는 점에서 의미를 갖는다고 할 것이다.

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