만약에 조합이 경쟁입찰의 방법으로 시공자를 선정하지 않았다면 어떻게 될까?

이에 대해서는 도시정비법 제11조 제1항을 위반하여 시공자를 선정하였다면 이는 강행규정을 위반한 것이므로 무효라는 주장이 있을 수 있다, 한편 그 반대 의견으로는 도시정비법 제11조 제1항은 강행규정이라고 볼 수 없고, 설령 해당 도시정비법을 위반하여 시공자가 선정되었다고 하더라도 이는 해당 조합이 내부 절차를 거쳐 자율적인 판단 아래 해당 시공자의 입찰자격의 박탈여부를 결정할 수 있는 것에 불과하며, 시공자 선정과정에서 일부 부적절한 행위가 있었다고 할지라도 그와 같은 행위로 말미암아 조합원의 의결권 또는 시공자 선택권이 중대하게 침해되는 결과에 이르지 아니하였다면 조합원들은 각자 자유로운 판단과 선택에 따라 시공자를 선정한 것이므로 조합원 총회에서 해당 시공사를 시공자로 선정하는 결의가 있었다면 해당 시공자 선정결의 자체는 유효하다는 의견이 있을 수 있다.

이에 대한 대답은 도시정비법 제11조의 성격에 따라 달라질 수 있다.

도시정비법 제11조 제1항은 재개발조합이 시공자를 경쟁입찰의 방법으로 선정하도록 규정하고 있는바 이는 시공자 선정과정에서 조합의 임원이나 입찰에 참가하는 건설업체의 부정행위에 따른 정비사업의 공공성 훼손 및 그로 말미암아 조합원에게 전가될 매몰비용의 발생 등을 방지함이 그 목적이 있고 위 제11조 제1항의 위임에 따라 제정된 시공자 선정기준은 입찰과정에서의 절차적 공정성을 확보하고 입찰 참가업체에 의하여 조합원들의 의사가 왜곡되는 것을 방지하며, 시공자 선정에 관한 조합 총회의 의결기능의 실효성을 확보하기 위하여 시공자 선정의 방법 및 절차, 입찰 참가업체의 일정한 행위의 제한이나 금지 등에 관하여 규정하고 있다.

위와 같은 도시 정비법 제11조 제1항 및 시공자 선정기준의 입법 목적 및 취지 , 재개발 사업의 진행에 있어서 시공자 선정이 차지하는 중요성, 도시정비법이 위 제11조 제1항을 위반하여 시공자를 선정한 조합과 선정된 시공자를 형사처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 도시정비법 제11조 제1항은 강행규정으로 보아야 할 것이다.

따라서 도시정비법 제11조 제1항을 위반하여 경쟁입찰의 방법이 아닌 방법으로 이루어진 입찰 및 시공자 선정결의는 강행규정을 위반한 것이므로 무효라고 보아야 할 것이다.

실제로 서울고등법원 등은 유사한 사건에서 “도시정비법 제11조는 강행규정이며, 도시정비법 제11조에 규정된 경쟁입찰이 아닌 방법으로 시공자를 선정한 총회결의는 강행규정을 위반한 것이므로 무효”라고 판시한 바 있다.

대부분의 조합에서 시공자 선정은 도시정비법 제11조 제1항 및 시공자 선정기준 등을 준수하여 경쟁입찰의 방법으로 이루어지고 있으므로, 형식적인 경쟁입찰 요건은 충족하고 있다고 볼 수 있다. 그러나 단순히 형식적인 경쟁입찰의 요건을 충족하고 있다고 해서 해당 시공자 선정 결의가 완전하게 유효하게 되는 것이라고 볼 수는 없고, 실질적으로도 경쟁입찰이 이루어져 입찰의 공정성이 지켜지고 조합원들의 자유로운 결정권이나 선택권이 보장되는지 여부까지 챙겨야 할 것이다.

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