최근 본회의를 통과한 개정 도정법 제41조 (조합의 임원) 에서는 후단 규정을 신설하여 ‘이 경우 조합장은 선임일부터 제74조 제1항에 따른 관리처분계획인가를 받을 때까지는 해당 정비구역에서 거주(영업을 하는 자의 경우 영업을 말한다)하여야 한다’고 규정하면서 제43조 제2항 제2호에서 만약 임기 중 거주 요건 불비 시 당연 퇴임하도록 하고 있고, 부칙 제1조에서 ‘이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다’고 규정하고, 부칙 제3조에서 “제41조 및 제43조의 개정 규정은 이 법 시행 후 조합임원을 선임(연임을 포함한다)하거나 전문조합관리인을 선정하는 경우부터 적용한다‘고 규정하고 있다.

본회의 통과 직후라서 아직 공포 전이지만 아마 조만간 공포가 이뤄질 예정이고 4월 경 공포가 이뤄진다면 6개월 후인 10월 부터는 개정 규정의 적용을 받아서 아마도 10월 이후 개최되는 조합장 선출 또는 연임 총회에서는 위 개정 도정법 규정이 전면적으로 적용될 것으로 보인다.

2. 헌법상 거주 이전의 자유

거주·이전의 자유는 국가의 간섭없이 자유롭게 거주와 체류지를 정할 수 있는 자유로서 정치·경제·사회·문화 등 모든 생활영역에서 개성신장을 촉진함으로써 헌법상 보장되고 있는 다른 기본권들의 실효성을 증대시켜주는 기능을 한다. 구체적으로는 국내에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 자유영역뿐 아니라 나아가 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는‘해외여행 및 해외 이주의 자유’를 포함하고 덧붙여 대한민국의 국적을 이탈할 수 있는‘국적변경의 자유’등도 그 내용에 포섭된다고 보아야 한다.

3. 위헌성 검토

헌법 제37조 제2항에 그 근거를 두는 과잉금지의 원칙은 기본권제한입법이 헌법적으로 정당한 목적을 추구하고(목적의 정당성), 그 입법목적의 달성을 위하여 입법자가 선택한 수단이 적합하고(수단의 적합성), 기본권제한이 필요최소한도에 머물러야 하고(최소침해성), 입법을 통하여 실현되는 공익과 그에 의하여 제한되는 기본권 상호간에 균형이 이루어져야 할 것(법익의 균형성)을 요구하며, 이 중 어느 한 요건에라도 위반하는 입법은 헌법에 위반된다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이다(1995.7.21. 선고, 94헌마125 등 참조).

우선 입법 목적의 정당성만을 놓고 본다면 정비사업조합이 설립되면 공행정주체로서 인정받게 되고, 재건축의 경우 매도청구, 현금청산 소송 등을 통해서, 재개발의 경우 수용재결 등을 통해서 당해 정비사업에 동의하지 않는 구역 내 소유자들의 소유권을 박탈하고 관리처분계획 인가 시 구역 내 부동산의 사용 수익권 역시 조합에게 귀속되는 등 그 공공성 공익적 측면을 감안할 때, 조합의 대표자인 조합장으로 하여금 구역 내 거주를 강제함으로써 당해 지역 사정을 잘 알거나 지역과 사회적 지리적 이해관계가 있어서 당해 지역 정비사업에 대한 관심과 애향심이 많은 사람에게 피선거권을 부여함으로써(물론 법에서는 선임일부터 거주하여야 한다고 규정하고 있어서 피선출 자격 요건의 제한으로 규정하고 있지는 않지만 사실상 창립총회 때 선임이 아닌 경우 통상 법인 등기 등재는 대항 요건일 분 총회 선임일부터 임기 개시로 본다고 할 것이므로, 사실상 입후보 시점에 거주지 이전을 완료해야 하는 바, 사실상 피선출 요건으로 작용할 것으로 보인다) 그 지역 정비사업의 문제와 사정을 자연스럽고 피부적으로 파악할 수 있게 되며, 이른 바 외부 투기 세력에 의한 정비사업 진행을 저지할 수 있다는 측면에서는 그 목적 자체의 정당성은 부인하기 어려울 것이다.

그러나 그 수단의 적합성 측면에서 본다면 이미 도정법에서는 5년 이상의 소유 요건 또는 3년 이내 1년 이상 거주 요건이라는 규정을 두고 있어서 사실 상 위 가 항. 상 입법 목적을 달성하기 위한 수단을 이미 마련해 두고 있어서, 이와 별도로 조합장 임기 시부터 구역 내 거주 요건을 별도로 강제하는 것은 사실상 입법목적의 달성을 위하여 명백히 적합한 수단을 선택하였다고 보기 어렵고, 아래와 같이 최소 침해의 원칙에 위반해서 위헌 소지가 매우 크다고 할 것이다.

교통과 통신이 발달한 현대 사회에서 반드시 당해 정비 구역 내 거주하고 있지 않더라도 당해 정비사업에 관한 정보를 얻지 못하는 것은 아니며, 직업에 관한 규정이 그 직업을 선택하려는 자의 거주 이전을 간접적으로 어렵게 하거나 불가능하게 하거나 원하지 않는 지역으로 이주할 것을 강요하게 될 수는 있으나, 그런 경우에도 그와 같은 조치가 특정한 직업의 선택 또는 행사에 있어서의 필요와 관련되어 있는 것이어야 하는데, 이미 도정법 상 소유 요건 또는 거주 요건을 통해서 어느 정도의 그 구역과 관련성이 있어야만 입후보를 할 수 있는데 여기에 더하여 임기 중 강제 거주 요건을 두는 것은 그 직업 선택 또는 수행에 있어서의 필요와 관련성이 매우 낮다고 할 것인 바, 침해의 최소성에 반해서 위헌 소지가 매우 크다고 할 것이다.

4. 실무적 검토

과거 헌법재판소에서 “지방자치단체장의 피선거권 자격요건으로서 90일 이상 관할구역 내에 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 공직선거(公職選擧)및선거부정방지법(選擧不正防止法) 제16조 제3항의 위헌 여부”에 대해서 ‘이 사건 법률조항이 규정하는 주민등록은 행정기관이 주민의 거주관계를 파악하고 상시로 인구동태를 명확히 하여 행정사무의 적정하고 간이한 처리를 위하여 30일 이상 거주할 목적으로(주민등록법 제1조 참조) 그 관할구역 안에 주소 또는 거소를 가지는 자의 성명, 성별, 생년월일, 주소 등의 사항을 등록하는 것이므로(주민등록법 제6조 제1항, 제10조 제1항 참조), 생활의 근거가 되는 민법상의 주소의 개념과도 엄격하게 일치할 필요는 없는 것이고, 일반 선거 후에 보궐선거가 실시될 것까지 예상하여 단체장의 임기동안(정확하게는 임기 1년 전까지) 당해 지방자치단체장선거에 입후보하려는 사람이라면 법률이 그에게 계속하여 당해 관할구역 안에 주민등록을 가지고 있을 것을 요구하는 것도 그다지 무리한 사항을 요구하는 것은 아니라고 할 것이다.’라고 하는 것을 합헌 판단의 사유로 제시하고 있다.

그러나 최근 개정 도정법 규정은 주민등록이 되어 있을 것을 요구하는 것이 아니라 명백히 거주 요건을 규정하고 있는데, 그 거주 사실을 어떻게 판단할 것인지 하는 점에서도 입법 자체가 미비해보이며(사실상 거주는 하는데 주민등록상 전입 신고는 되어 있지 않은 경우 또는 전입 신고만 되어 있고 간헐적으로 왔다 갔다 하는 경우 등에 대해서 거주 요건을 충족하고 있다고 볼 것인지 여부 등), 정비사업 구역 자체가 최소 30년 이상 노후화된 주거지로서 주거 환경이 열악해서 공적으로도 정비사업 필요성에 의한 구역 지정이 이뤄진 곳인데, 여러 생활 상의 불편으로 인해서 인근에 다른 주거를 마련하여 삶을 영위하고 있는 소유자로 하여금 다시금 해당 정비사업 구역에 들어가 최소 2~3년의 거주를 강제하는 것은 거주 이전의 자유를 침해하는 것이고(사실상 조합장은 통상 상근직으로서 해당 정비사업 구역 내 거주하지 않는다고 하더라도 구역 내 조합 사무실에 상근하면서 조합 업무를 집행하는 바, 사실상 구역 내 별도의 거주 요건을 강제하지 않는다고 하더라 구역 내 정비사업의 실상 및 이해관계에 매우 밀접한 위치게 있다고 할 것이다), 해당 소유자의 재산권 행사(임대인으로서 임대차 관계를 체결하여 임차료 등을 지급 받을 권리)를 침해의 최소성 원칙에 반해서 제한하는 것으로서 그 정당성을 인정하기 어렵다고 판단되는 바이다.

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