도시 및 주거환경정비법 제35조 제2항 등은 “추진위원회가 조합을 설립하려면 … 동의를 받아 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다”고 규정하고 있는바, 조합설립인가의 법적 성격이 강학상 인가인지, 강학상 특허인지 문제된다.

조합 설립 결의 내용에 하자가 있는 경우, ① 조합설립인가를 강학상 인가로 보면, 설립 결의의 효력을 다투어야 하고 그에 따라 인가의 효력이 상실될 수 있지만, ② 강학상 특허로 보는 경우에는 조합설립인가 처분 자체를 다퉈야 하기 때문이다.

2. 대법원 판례의 입장

가. 대법원 2010. 1. 28 선고 2009두4845 판결

재개발조합설립인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인(私人)들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 가지는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖추는 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성질을 가진다고 보아야 한다. 그러므로 구 도시 및 주거환경정비법(2007.12.21.법률 제8785호로 개정되기 전의 것)상 재개발조합설립인가신청에 대하여 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에는, 조합설립동의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합 설립의 효력을 부정하려면 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다.

나. 대법원 2009. 9. 24 선고 2008다60568 판결

행정청이 도시 및 주거환경정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안ㆍ위험을 제거하는 데 가장 유효ㆍ적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다.

3. 결어

이와 같이 대법원은 조합설립인가 처분이 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보고 있다. 따라서 기본행위에 하자가 있는 경우에도 인가처분의 효력을 다퉈야지 기본행위의 효력을 다투는 것은 적절치 않다.

조합설립인가의 효력을 이와 같이 보지 아니하면, 언제든지 조합설립결의 효력이 다퉈짐으로써 조합설립인가 처분의 효력이 상실될 수 있고, 이는 조합의 안정성에 큰 위해가 된다는 점에서 대법원의 판결은 지극히 타당하다(조합설립인가 처분에 대한 취소 소송은 처분 등이 있음을 안 날부터, 90일 이내에 제기하여야 하는 제소기간의 정함이 있다).

문의) 02-537-3322